Come funzionano le fonti del diritto italiano?

Ad oggi è naturale attribuire alla Costituzione il rango primario di fonte del diritto - almeno nell'ordinamento italiano - ma non è sempre stato così.

 Invero, fino a non troppo tempo fa e, più precisamente, fino al 1948, in Italia, le fonti del diritto erano organizzate in un modo totalmente diverso.  Fino all'anno indicato, e quindi quello di entrata in vigore della Costituzione, le fonti del diritto si fondavano su d'una impostazione totalmente diversa detta "Dei Cerchi concentrici".

 Questa teoria poneva al centro dell’ordinamento giuridico la figura del Codice perché, per questioni di carattere storico, il Codice - visto come unione organica di leggi - era visto come motivo di orgoglio per gli Stati di Diritto che stavano per nascere in Europa a seguito della Rivoluzione francese del 1789; di fatti, per tutto il diciannovesimo secolo,  il Code Napoléon rappresentò l'archetipo legislativo per definizione, in funzione del quale tutti gli altri Stati, compreso il nostro, si confontarno e presero spunto, per la redazione dei loro codici.

 L'Italia forse, più degli altri paesi europei, ha valorizzato il "Codice" quale modello normativo, essendo che attualmente di Codici, nel nostro ordinamento, ve ne sono parecchi: dai quelli "comuni" (civile, penale e relative procedure), vi sono quelli più particolari come il Codice della Crisi di Impresa, Il Codice Bancario, il Codice dei Contratti Pubblici, il Codice delle Assicurazioni private, il Codice della Strada e tanti altri.

 Il problema di questa impostazione consisteva nel fatto che non vi fosse alcuna chiarezza circa la superiorità di una norma rispetto un'altra, con la conseguenza che non era semplice comnprendere se una norma potesse ( o dovesse) prevalere rispetto ad un'altra ovvero e addirittura, fosse abrogata dalla successiva. Ciò provocava una forte incertezza nell’ordinamento giuridico, essendovi peraltro il rischio che lo stesso entrasse in contraddizione.

 L'esempio per eccellenza è proprio quello dello  Statuto Albertino del 1861, il quale rappresentava il testo fondamentale dell'ordinamento Italiano quando è stato effettivamente costituito il Regno di Italia. Esso era certamente riconosciuto come legge fondamentale ma solo in termini "concettuali" di talchè, molte norme in esso inserite, venivano effettivamente distorte ovvero sostanzialmente abrogate da quelle leggi che fossero meramente successive allo stesso. A titolo esemplificativo, si menziona l'art.24 il quale stabilisce che "Tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o grado, sono eguali dinanzi alla legge. Tutti godono egualmente i diritti civili e politici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari, salve le eccezioni determinate dalle Leggi". Questa norma, così redatta, di fatto rappresenta un principio di non discriminazione di facciata e ciò poichè, a ben vedere, pur sancendo l'uguaglianza di tutti i "regnicoli" (gli abitanti del regno), di fatto concedeva alla "legge" (non ben specificata nel suo rango) la possibilità di comprimere i loro diritti, ponendosi in contraddizione con sè stesso.

Nel 1948, con l'entrata in vigore della Costituzione l'impostazione dell'ordinamento giuridico Italiano cambiò totalmente e divenne oggettivamente più solida. In particolare, ad oggi, si segue la c.d. Teoria delle Piramide delle fonti. Questa teoria si ispira a quella postulata da un Giurista tedesco dei primi del ‘900 che, per primo tra tutti, aveva ipotizzato la possibilità di ordinare le norme che compongono l’ordinamento giuridico in vari gradini, divisi per importanza e dalla cui divisione sarebbero derivati effetti a cascata sulle norme poste nei gradini più in basso. La piramide delle fonti prende quindi il nome di Piramide di Kelsen proprio dal giurista che per primo l’ha teorizzata. La teoria in questione risolve i problemi di cui era affetta quella precedente e quindi conferisce unitarietà e non contradizione all’ordinamento giuridico permettendo ai vari operatori di capire con certezza quando una norma possa essere ritenuta legittima in funzione delle fonti di diritto primario.

Tale teroia era già stata adottata, seppure in modo molto embrionale, dall’art.1 delle preleggi del Codice Civile del 1942, il quale stabilisce che:

 L'articolo 1 delle Preleggi stabilisce le fonti del diritto in Italia. Secondo l'articolo, le fonti del diritto sono le seguenti:

1. Le leggi;
2. I regolamenti;
3. Le norme corporative;
4. Gli usi.

A ben vedere, l'art.1 delle preleggi del Codice Civile, aveva già paventato dei criteri ordinati e gerarchici, in funzione dei quali, potesse determinarsi la vincolatività di una norma rispetto ad un'altra.

E, ad onor del vero, la piramide delle fonti ha assunto la solidità che conosciamo oggi solamente dal 2001, con la riforma del Titolo V della Costituzione medesima a mezzo della Riforma Costituzionale n.3 che, ha modificato - tra le altre cose - il testo normativo degli artt.117 e 118, potenziano il grado di aromonizzazione dell'ordinamento Interno e quello Estero, inserendovi un richiamo diretto agli ordinamenti Internazionale e Comunitario sul profilo dell'esercizio della potesta legislativa di talchè, se fino al 1948 la piramide delle fonti poneva semplicemente la Costituzione al di sopra dell'elenco contemplato nell'art.1 su citato, la riforma del Titolo V ha invece stabilito che, in via ulteriore, tra la Costituzione e le "leggi" si inseriscano le norme di Diritto Internazionali e quelle Comunitarie che pertanto, vincolano la c.d. "legge ordinaria" italiana nonchè il legislatore stesso, assumendo queste, il ruolo di "norme interposte" ovvero, quelle norme che non sono di natura costituzionale ma che, vengono direttamente richiamate da essa, ottenendo quindi, una forza attiva e passiva - e quindi all'abrogazione - maggiore di una legge ordinaria qualsiasi. 

Lo schema è il seguente:

Tale piramide è peraltro da intendere come un ordinamento unico , ragion per cui, anche l'operatore del diritto - che sia un giudice, un avvocato od un mero studente - nell'applicazione del diritto Italiano dovrà sempre e comunque confrontare le fonti inferiori  con quelle Internazionali, Comunitarie e Costituzionali al fine di verificare la loro legittimità.

Alla prossima!